点燃“法不应当向不法让步”的火把

　　——记者专访法律界人士谈刑法中的正当防卫

　　图据电影《第二十条》官方微博

　　《中华人民共和国刑法》第二十条

　　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　近日，聚焦《刑法》第二十条“正当防卫”的电影《第二十条》引发社会公众广泛关注。

　　影片中，公交司机张贵生为保护受到骚扰的女乘客，将骚扰者打伤，却被判定为故意伤害；高中生韩雨辰为阻止校园霸凌将霸凌者打伤，却由于缺乏霸凌证据，面临被立案拘留；村民王永强一家因欠高利贷，长期遭“村霸”放贷者欺压，他将放贷者捅成重伤，放贷者最终死亡，他却可能被判处死刑……三起案件围绕正当防卫的争议而展开，相互交织映射出“正当防卫”法条背后的公理人情。

　　认定构成“正当防卫”的关键是什么？故意伤害与正当防卫的界限在哪？《刑法》第二十条为何在长久以来的司法实践中会成为“沉睡条款”？现实生活中遇到不法侵害时，如何把握正当防卫的尺度？近日，本报记者采访了检察官、法学专家、律师，就电影《第二十条》引发的思考进行了深入探讨。

　　分析一

　　王永强捅死放贷者是否属于正当防卫？

　　影片主线故事中王永强的行为是否属于正当防卫？

　　“认定正当防卫必须具备起因、时间、对象、主观、限度五大条件：存在现实的不法侵害、不法侵害正在进行、具有防卫意识、针对不法侵害主体、未明显超过必要限度造成重大损害。”西南科技大学法学院院长何显兵解释道，存在现实的不法侵害是指不法侵害必须具有攻击性、破坏性、紧迫性，既包括犯罪行为也包括违法行为。不法侵害必须现实存在，否则成立假想防卫，假想防卫如果有过失，定过失犯罪；如果没有过失，定意外事件。“正在进行”是指不法侵害已经开始但尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束，则成立防卫不适时，防卫不适时构成犯罪的应当负刑事责任。防卫行为应针对不法侵害者本人。针对第三人进行打击，一般应认定为故意或者过失犯罪，但也有可能成立紧急避险。同时，防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而进行防卫。此外，防卫行为应与不法侵害的强度、缓急程度总体相符。

　　王永强的行为是否属于正当防卫的争议之一，在于不法侵害是否“正在进行”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第六条，“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。”全国刑事律师平台“庭立方”创始人、四川省优秀律师成安分析，“在王永强案中，刘文经多次凌辱王永强妻子，王永强与其厮打中，虽然刘文经暂时性地停止了侵害行为，但其要从车里拿刀的这一细节表明了不法侵害人仍有继续实施严重暴力侵害的现实可能性，因此可以认为不法侵害正在进行。同时，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”

　　王永强的行为是否存在防卫过当？成安认为，应当从防卫的手段和防卫造成的结果两个方面进行判断，两者缺一不可。在此案中，刘文经可能使用的武器是大号水果刀，王永强使用的“凶器”只是一把剪刀，从手段上来讲，对于可能来到的大号水果刀的不法侵害，王永强使用剪刀进行的防卫手段并没有“明显超过必要限度”。在防卫结果上，刘文经医治无效身亡。但值得注意的是，王永强捅刺刘文经的刀伤不深且分散，说明他捅刺力量和部位均有克制，是对正在发生的不法侵害进行有限度的制止。王永强的行为造成了重大损害，但由于未超过必要限度，所以其行为并不属于防卫过当。

　　对此，省检察院第一检察部三级高级检察官蔡婧提出，王永强的防卫行为属于特殊防卫。根据《刑法》第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。刘文经已经实施的性侵害及将要实施的致命性暴力行为，属于正在进行的重大不法侵害，符合特殊防卫的适用条件。因此，王永强对此进行防卫没有防卫限度要求，即便造成不法侵害人重伤或者死亡，也不能认定为防卫过当，无需承担防卫过当的法律后果”。

　　分析二

　　逐帧分析张贵生案，检察官韩明错在哪里？

　　影片中韩明逐帧分析张贵生案，短短几分钟定性出了见义勇为、互殴、故意伤害三个阶段的桥段给蔡婧留下了深刻印象。她表示，该片段以张贵生案为载体，透过韩明的视角，将传统司法认定关于正当防卫有失偏颇之处形象地展现了出来：如割裂看待事发经过、动手就是互殴、致死（伤）就要承担责任等。“故意伤害与正当防卫之间的界限，主要是区分相互斗殴与防卫行为，这是司法实践中面临的重点和难点问题。”

　　“判断行为人具有相互斗殴意图还是防卫的意图，不能简单地以防卫行为造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除当事人具有防卫意图。”国家检察官学院四川分院教师董海霞告诉记者，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第九条规定，防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

　　“可从行为人的认识因素和意志因素加以分析判断，行为属于互殴还是防卫。”董海霞分析，从认识因素上来说，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，为之做准备甚至携带工具；正当防卫行为一般具有突发性。从意志因素来看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，双方会主动采取多种措施互相侵害；正当防卫行为则具有被动性和防卫性，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施加入到事件中，行为多有节制。

　　何显兵认为，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。同时，需防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。

　　那么，在现实生活中对不法侵害勇敢还击时，普通公民该如何把握必要的限度？何显兵表示宜遵循如下原则：首先，不能使用语言或者行为挑拨对方。挑拨对方引发相互打斗，易因缺乏防卫意图而被认定为互殴。其次，宜保持克制。对于不法侵害，能回避的尽量回避；不能回避的，采取防卫行为保护自身或者他人的合法权益；对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，不能直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行反击；不法侵害结束以后，及时停止防卫行为，拨打110报警，克制因气愤、冲动产生的报复心理。

　　分析三

　　第二十条为何成为“沉睡条款”？

　　“你觉得这些都对吗？”影片中，面对韩明例举的“2014年周显平案，故意伤害罪；2015年贾云珂伤人案，故意杀人罪；2016年何峰伤人案，故意伤害罪；2017年曹爱玲伤人案，故意伤害罪”等案件判决结果，王永强案主办检察官吕玲玲在与其争论案件时发出的质问。影片中全国20多起类似的案件以故意伤害或者故意杀人起诉并判决错了吗？为何在长久以来的司法实践中，《刑法》第二十条会成为“沉睡条款”？

　　成安表示，“每个时期都有每个时期的局限性，在当时相关司法解释不够完善的情况下，正当防卫的条款比较抽象，司法人员选择‘保守地’在规则范围内进行办案，从法律适用的层面上来讲并不存在错误。我们需要以辨证理性、实事求是的态度看待司法的发展变化。”

　　何显兵认为，既往司法实践对正当防卫的认定的确过分严苛，司法实践仍然惯于在刑法规定的正当防卫适用条件之外增加“不得已”这一要件，将“不法侵害”限缩为“严重暴力侵害”，并常以“理性人”的事后判断标准来认定正当防卫适用条件。“2020年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，是对过去司法实践关于正当防卫裁量倾向的一种纠正。”何显兵说道。

　　在省检察院政治部干部一处副处长李崇涛看来，《刑法》第二十条在多年的司法实践中成为了“沉睡条款”，不是法律规定有错，不是司法人员、司法机关想要它“沉睡”，而是有其现实成因。从立法层面来看，《刑法》第二十条及相关理论要求，“正当防卫”必须具备起因、对象、主观、时间、限度五大条件，这是为了避免挑逗防卫、假想防卫、事前防卫、事后防卫、过度防卫，假“正当防卫”之名行“故意伤害”之实。从司法层面来看，法律适用难度大。《刑法》第二十条是一个实体法条款，但适用该法条又涉及到刑事诉讼法、刑事证据法。简单来说，“以《刑法》第二十条认定构成正当防卫”是法律适用问题，其前提是案件情节的“事实认定”，关键在于“证据收集和采信”。

　　李崇涛进一步解释道，“正当防卫”涉及到非常复杂的客观行为和主观心态，要有足够的、足以采信的证据来认定案发经过的“具体事实”，才能根据相关情况，判断能否构成“正当防卫”。从“事实”来讲，双方打斗的事发起因、冲突发端、紧迫危险、伤害心态乃至案件背景、个体差异，都是“正当防卫”的判断要素。从“细节事实”来讲，打斗现场的一个动作、一句话、一个表情、一个眼神乃至一个猜想，都会影响“事发起因”“冲突发端”和行为人刑事责任的认定。这些因素，即便是观看多机位拍摄、角度全面、画面清晰的录像视频，都不见得能够直观、准确判断，遑论司法实践的案件中往往还没有可观察的影像资料（或者拍摄内容的可观察性不强），只能依靠双方当事人和知情群众的口述，有的甚至案发时还没有现场群众(或现场群众因各种原因不敢、不愿、不能提供证言）。因此，办案人员能够获取的有效信息极为有限。

　　“司法人员办案必须遵循证据裁判原则，在实践当中，摆在司法人员、司法机关面前的往往是，行为人实施伤害行为、造成了他人受伤甚至死亡，且有足够证据证明。同时，行为人是否属于正当防卫，则缺乏证据和事实支撑。”李崇涛坦言，证据不足、无法认定相应事实，就难以适用法律、认定“正当防卫”，这才是《刑法》第二十条“沉睡”的深层次、普遍性原因。

　　分析四

　　检察官韩明最后的转变意味着什么？

　　在影片结尾，检察机关举行公开听证时，韩明作出与先例不同的认定，坚持认定正当防卫，并建议对王永强无罪释放。这意味着什么？

　　参考先例，是司法裁量的重要制度。“虽然我国不是理论意义上的判例法国家，但司法工作人员在办案中对既判案件的参考需求却很高。”省检察院第一检察部三级高级检察官林路告诉记者，参考先例是一把“双刃剑”，一方面可以为司法办案释疑解惑、统一尺度带来便利、提供依据，尤其是两高发布的指导性案例和典型案例效果明显；但另一方面，也容易造成思维固化、僵化，陷入机械办案。“这部电影中检察官体现出的司法担当意识和为民情怀让人感动，不少精彩的法律金句发人深思，彰显了司法公平正义和情怀温度。”何显兵表示，一个案件不仅涉及被告人，还影响被告人整个家庭，一些典型案件的裁判，彰显的是法治、规则、导向，甚至可能影响整个社会。这就要求政法系统在执法司法过程中，严格遵循法律，充分体现法律的严谨、智慧，办理案件既要关注案件本身，还要跳出个案看案件，注重天理人情国法的统一，注重政治效果社会效果法律效果的统一。

　　“影片中，韩明坚持法理情统一、敢于打破惯性质疑、为正义发声的举动，点燃了一束‘正不应当向不正低头、法不应当向不法让步’的火把，对鼓励普通人勇于与不法侵害行为作斗争，推动正当防卫制度完善，维护社会的公平正义具有重大意义。”成安表示，“很多时候，我们法律人不是缺少业务能力，而是缺少那份守护‘公平正义’的坚持、与黑恶势力抗争的‘死磕’、誓死捍卫法律尊严的‘孤勇’。”

　　“电影打动我之处，在于真实展现了检察官的工作与生活。检察官韩明与其普通人身份来回切换之间，检察官的‘神性’逐渐消解，‘人性’更加突显。正是这样有血有肉的人情味，才让韩明有了听证会上慷慨陈词的高光时刻。”蔡婧表示，这需要执法司法人员在办案过程中，努力实现法律专业判断与社会公众朴素正义感的同频共振。一方面，坚持“事实为依据，以法律为准绳”，提高证据意识和取证能力，秉持客观理性的态度、探究公正的决心、不畏风险的勇气，努力做到情理法相统一；另一方面，以“如我在诉”的担当和“求极致”的精神，用心用情办好每一个案件，《刑法》第二十条就能进一步“激活”，社会正气就能进一步弘扬彰显！

　　四川法治报全媒体记者  周 靖 徐婷婷