困境公司治理的破产法规制
作者漆昌国（四川省委党校法学部）
困境公司是指公司陷入财务和\或经营困境，但尚未进入实质性破产状态的公司。目前为止，尚未有对困境公司的法律界定，不过，从公司运行的商业逻辑角度，学术界都认同公司从健康状态到进入破产程序之间不是一蹴而就，而是需要经过一个过程。这个过程中的公司就是法律上需要界定并特别治理的困境公司。
困境公司在公司治理上面临一些难题。基本难题包括四个方面：（1）公司控制权是否发生转化；（2）信义义务是否发生转化；（3）债权人是否应该以及如何进入公司治理；（4）困境公司治理中的公司救助。这四个基本难题难在从理论上可以证成，但从公司法层面进行制度设计却面临困境。
从基本的控制权理论分析，为了最大化公司的价值，必须遵循“公司剩余控制权与剩余所有权对应”的原理，配置公司的控制权。而公司剩余所有权是一个与公司资产结构状况紧密联系的，呈现出状态依存特征的变动的权利。根据此理论，在公司正常经营状态下股东是公司财产价值的剩余请求权人。当公司陷入财务困境时，股东对公司的请求权利益弱化，事实上不再是公司的剩余请求权人；债权人对公司的请求权利益加强，成为事实上的公司财产价值的剩余请求权人。依据基本的控制权理论，当公司陷入困境时，债权人应该成为控制权人。
如果债权人成为控制权人，根据基本的公司治理理论，董事的信义义务应该发生转换，债权人成为信义义务的受益人，董事应该向债权人承担信义义务。除此之外，董事信义义务转化的另一个重要的理论基础是股东与债权人利益冲突模型。根据该模型，债权人与股东在公司保有资产、举债、投资等方面的决策上存在天然的利益冲突。当公司陷入财务困境时，债权人与股东的利益冲突更严重，为了保护债权人的利益，立法有必要对董事信义义务转化做出明确规定。
根据传统的公司法理论，债权人属于公司的外部人，其权益通过民法典所涉的合同法、侵权法等路径得到保护，债权人保护不纳入公司治理范畴。当公司陷入困境时，既然债权人成为困境公司的控制权人，董事信义义务也有必要发生转化，让债权人成为董事信义义务的受益人，债权人理所当然应该进入公司治理。
以上是理论证成，在具体的制度设计上，在公司法层面落实困境公司的治理，面临很多困难。其核心困难在于董事信义义务的转化。一方面，立法很难确定信义义务转化的时间点及触发信义义务转化的条件。因为公司从健康状态到困境状态要经过一个时间区域和状态区域，这个时间区域的初始点很难通过立法明确界定，状态区域的初始点，即什么条件触发董事信义义务转换，立法也很难明确。另一方面，信义义务的具体内容也很难通过公司法明确。比如，董事是否有义务在公司面临困境时申请破产？对这个问题，我国商法学界曾经专门组织过辩论。尽管论辩双方都提出各自的观点，对困境公司董事申请破产义务从理论到具体制度设计都远未达成共识。
在公司法层面落实董事的信义义务面临的另一个困难是落实债权人参与公司治理的权利。如果公司法规定债权人有权参与困境公司的治理，债权人是否有权参与公司决策？如何参与决策？如果通过行使投票权，其投票权的来源如何落实？股东的投票权是保留还是暂停？这些问题都不能在公司法框架性得到解决。
困境公司治理中经常被忽视的一个重要问题是困境公司的救助。之所以经常被忽视，是因为公司法层面很难解决这个问题，因而长期以来没有进入公司法研究的视野。实际上，困境公司的及时救助才是困境公司治理的关键问题，也是其价值目标。因为不论是健康公司，还是困境公司，其治理的最终目标都是最大化公司价值。对于困境公司，最大化其价值的制度路径是及时启动有效的救助机制，通过救助，或者摆脱困境，或者启动重整，维护营运价值。
不过，在公司法框架下启动困境公司救助面临很多制度障碍。比如，困境公司的再融资交易在公司法框架下就面临风险问题。困境公司最需要的交易是再融资，只有通过有效的再融资交易获得新的资金给困境中的公司注入流动性，才能维持其运营，并在持续运营中寻找摆脱困境的机会。但是，如果公司不能摆脱困境，沿着无力偿债的轨道继续下滑，公司将进入破产程序。所以，给困境公司提供融资要承担很大的风险。为了降低风险，融资提供方希望一旦公司拯救不成功，最终破产，其融资债权在破产清偿程序中占据优先的清偿地位。如果不能解决清偿地位优先问题，困境公司将很难获得合适的融资。显然，这个问题在公司法单一框架下不能解决。
实际上，关于困境公司治理在公司法层面解决面临的难题，以及前述学者对董事是否应被施加破产义务的争论，都忽视了一个基本的制度，该制度是联系公司法与破产法的重要制度，也是破解困境公司治理的有效制度路径，这就是预重整制度。
预重整是指部分或全部当事人之间在正式向法院申请重整救济之前已经就重整事项进行谈判并达成重整计划（也可能没有达成完整的计划）然后在已经达成的谈判的条件下向法院正式申请重整。预重整制度反映了这样的一个经济逻辑，即公司从健康状态转入无力偿债或破产状态需要经历一个财务和\或营业状态逐渐恶化的过程。为了有效地应对这个经济逻辑，预重整制度鼓励债务人在陷入困境的时候及时启动与债权人的债务（营业）重组谈判。谈判达成的结果制作成重整计划。一旦企业向法院申请重整，法院对重整计划进行审查，只要程序合法，实质内容不违反立法的强制性规定，即批准重整计划。
从困境公司拯救的价值目标的角度，预重整制度可以与公司法进行有效的协调，构建困境公司的治理机制。其基本制度框架如下：
首先，破产法规定，困境公司的董事有义务及时与债权人沟通，启动庭外重组债务谈判。如果庭外重组不成功，则转化为预重整谈判。在庭外重组或预重整谈判中，困境公司的董事有义务向债权人及时披露公司的财务和营业信息，以便后者在谈判中做出对维护个体利益最优的决定。
其次，破产法规定，如果董事履行了以上信义义务，只要公司不是因为董事之前从事违法违规行为或者因为董事不胜任公司经营管理职责而陷入困境并进入破产重整，则董事继续保留其在公司破产重整中的控制权。即破产法用债务人自行管理（DebtorinPossession,DIP）制度给履行困境公司治理中信义义务的董事提供正向激励。鼓励其及时启动庭外重组或预重整，维护公司价值，保护债权人利益。
第三，如果董事怠于启动庭外重组或预重整谈判，为企业的救助带来额外的成本和困难，损害了公司及债权人利益的，董事要承担相应的损害赔偿责任，既有民事责任，也有行政责任。对于前者，有诉讼资格的市场主体可以向法院提起损害赔偿之诉；对于后者，行政监管机构，比如证监会，可以向责任人追究相应的行政责任。
最后，对于在困境公司拯救谈判中向困境公司提供融资服务或资产的第三方，破产法应该规定其融资提供者有权获得破产法规定的各种优先权地位，比如，共益债权。也即是说，如果第三方债权人在预重整谈判过程中为困境企业提供了纾困融资，为困境企业摆脱危机做出贡献，为债务人财产提供了新价值，则破产重整中法院应该承认庭外重组谈判的效力，并追认第三方融资的优先权地位。
根据以上对困扰公司治理的债权人保护机制的分析，为完善我国公司治理制度，配合公司法的修改，破产法的修改可以从三个层面展开。
第一、完善破产撤销权制度。用破产撤销权对公司治理中股东报偿交易、关联交易、董事自我交易等侵蚀公司价值的行为进行规制，从而为公司治理中当事人的行为提供明确的预期，强化公司法事前治理（exantegovernance）的效果。
我国当前的破产撤销权制度是在破产法集体清偿机制的预设前提下制定的，这种预设前提只考虑到维护破产财产分配的公平，没有考虑到因为公司治理的缺陷可能导致的公司价值被侵蚀造成公司破产，损害公司与债权人的整体利益。为了弥补我国破产撤销权的缺陷，应该从破产法弥补并补充公司法上公司治理制度的角度完善破产撤销权制度。具体地，可撤销交易或行为的时间应该延长至2-4年；特殊情况下，可撤销的行为或交易不受时间限制。破产法对可撤销交易或行为的规定应该结合公司治理中可能损害公司及债权人利益的交易和行为重新进行分类，从交易的实质及形式上进行界定。
第二、构建完整的预重整制度。我国当前破产法立法没有明确规定预重整制度。预重整司法实践的法律依据是《九民纪要》及各地方法院指定的预重整审判指引。根据《九民纪要》第115条，如果公司进入破产重整程序，法院可以肯定当事人庭外重组谈判达成的合意。该条为地方法院接受预重整提供了指引。很多地方法院纷纷探索各自接纳预重整的方式。
从当前各法院制定的预重整规范来看，当前预重整规范性文件仍然以法院和管理人主导，而且没有预设债务人在陷入困境后及时发起重组谈判，整体上对预重整的理解缺乏市场谈判逻辑。不论是从预重整制度的本源，还是当前国际上预重整制度的普遍实践，还是我国未来公司法、破产法修改中保护营运价值、保护债权人利益、鼓励及时拯救的立法目标的角度，我国破产法都应该从债务人或债权人尽早发起重组谈判，市场中介协助债权人、债务人开展重组谈判，法院、政府机构为重组谈判提供司法与行政服务的角度建立完善的市场化、法治化预重整制度。
第三、破产法应完善债务人自行管理制度。债务人自行管理制度不论是从法律层面还是从经济层面都与现代破产法鼓励债务人（通过管理层）及时发现困境并主动启动拯救谈判的立法理念高度契合的。债务人自行管理制度预设债务人为摆脱困境到主动申请破产重整。在此预设前提下，立法才把进入重整程序后债务人保留对财产也营业的控制权作为预置性规范（defaultrule），把管理人管理财产和营业作为特殊情况下的替代规范。
综上，完善的债务人自行管理制度、预重整制度加上撤销权制度，就从破产法层面对困扰公司法的公司治理难题提供了破产法路径的解决思路，既增加了对股东报偿交易、高管薪酬效益、关联交易等侵蚀债务人财产的公司治理顽疾提供了破产法事后惩戒机制，也鼓励公司管理层及时发现财务和\或营业困境，并启动重组谈判，提升公司的价值，保护包括债权人在内的公司利益关系人整体利益。