刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪条文进行了修订，将第一款中相对确定的罚金刑修改为无限额罚金刑；增设了第三档法定刑，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”；还增设了第三款关于从宽处罚的规定，即“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。司法实践中，对于刑法修正案（十一）之前的非法吸收公众存款案件被告人，犯罪数额处于第一档或第二档法定刑数额标准之内的，根据从旧兼从轻原则，选择适用旧法第一款规定的同时，能否再适用新法第三款的规定，对被告人予以从轻或者减轻处罚，争议较大。
第一种观点认为，从旧兼从轻原则确定的是新旧刑法的整体选择适用，根据该原则，无论是选择适用旧法还是新法，都应一体适用旧法或者新法的所有规定，新旧刑法不能交叉适用。该观点可称为“整体适用论”。
第二种观点认为，从旧兼从轻原则确定的是刑法具体条文的选择适用，如果案件审判中涉及不同的刑法条文均有修订的，可以根据从旧兼从轻原则分别选择适用旧法或是新法，因此，新旧刑法可以交叉适用，比如，可以在确定法定刑档次时适用新法，而在认定自首立功情节时适用旧法。但这种交叉适用应以刑法条文为最小单位，不能一部分刑法条文适用旧法，一部分刑法条文适用新法。该观点可称为“条文交叉适用论”。
第三种观点认为，从有利于被告人原则出发，新旧刑法在同一条文之内也可以交叉适用。
对于这一问题的不同理解，对司法实践中被告人的量刑有时具有举足轻重的影响，因此非常有必要予以厘清。笔者倾向于第三种观点，即新旧刑法在同一条文之内也可以交叉适用。理由主要有以下几点：
第一，“整体适用论”存在较为明显的缺陷。“整体适用论”一般都会强调新旧刑法的轻重需要整体比较，也就是说，针对某一行为要分别依据新旧刑法进行整体评价，包括运用总则条款等进行综合评价后再比较孰轻孰重。这必然使得新旧刑法的轻重比较走上以处断刑为比较基准的道路，这种比较是缺乏客观性和可操作性的，也直接违反了《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条中关于“处刑较轻”是关于法定刑之比较的规定。退一步说，即使“整体适用论”能够接受通过法定刑之比较后选择整体适用的新旧刑法，也会造成“整体适用论”者自己指出的问题，即“仅比较法定刑的轻重，将导致以此为标准选择适用的法律，在考虑自首、立功等因素后反而实际量刑结果更重，与从旧兼从轻原则中蕴含的‘有利于被告人’的价值取向背道而驰”。但仔细考量之下我们就会发现，造成该问题的原因实际上并不在于“整体适用论”所认为的法定刑之比较方法，而恰恰在于“整体适用论”本身。
第二，“整体适用论”对“交叉适用论”的批驳并不中肯。“整体适用论”认为，“不能将新法和旧法的规定加以分解，然后将其中有利于犯罪人的因素组合拼凑为一个既不同于新法、也不同于旧法的综合性规范，否则就成了由法官来制定适用的法律规范”。然而，无论是旧法还是新法都是立法者制定的，体现的都是立法者的意志，只不过是不同时间段内的立法者意志。法官只是根据既定的规则选择新旧法的适用，如果说这种选择也是法官造法，那么这种法官造法实际上是不可避免的。例如，一被告人在刑法修正案（十一）施行之前既犯集资诈骗罪又犯非法吸收公众存款罪，其完全可能在非法吸收公众存款行为适用旧法的情况下，集资诈骗行为适用法定刑较轻的新法。如此作出的判决中，必然是新旧刑法的交叉适用。
第三，“交叉适用论”既符合刑法的规定，也符合“有利于被告人”的溯及原则。刑法第十二条关于溯及力的规定针对的对象是行为，据此，如果存在多个行为的，当然应分别考量刑法的溯及力问题，这就导致对于每个行为在新旧刑法的适用上都有各自的选择，而多个行为完全可以存在于同一案件中、可以由同一被告人实施，所以，新旧刑法在案件中的交叉适用完全符合刑法规定。虽然从刑法第十二条的文字含义上解读，该条中的“行为”仅是指违法犯罪行为，但对于自首、立功等行为也适用从旧兼从轻的溯及力原则，无论是学界还是司法实务界基本都已经形成了共识。自首、立功作为独立的行为存在溯及力问题，当其与犯罪行为的溯及力问题并存时，其本身的溯及力问题没有理由因此消失。
第四，交叉适用的基本单元并非刑法条文，而是刑法规范。从旧兼从轻原则是对行为进行评价的法律适用原则，而刑法中对行为进行评价的基本单元并非刑法条文，而是刑法规范，因此，新旧法的选择适用实际上选择的也是刑法规范，而不是刑法条文。刑法条文与刑法规范并非一一对应的关系，一个刑法条文可以规定数个刑法规范，一个刑法规范也可以由数个刑法条文来规定。因此，对规定在同一刑法条文中的数个刑法规范，如果都对行为产生评价，那么分别根据从旧兼从轻原则选择法律适用应是“交叉适用论”的题中应有之义。在具体的法律适用中，对新旧刑法的援引可以精确到刑法规范对应的款或者项。
需要注意的是，新旧刑法的交叉适用应以刑法规范为基本单元，一些罔顾刑法规范整体性而要素式的交叉适用的观点也是不可取的，典型的例子就是关于主刑和附加刑可以在新旧刑法间交叉适用的观点，即在主刑裁量时选择适用较轻的新法，而同时在附加刑裁量时又选择适用较轻的旧法。虽然这样做确实“有利于被告人”，但问题在于没有顾及刑法规范的整体性，新旧刑法的主刑和附加刑本身都是一个整体刑法规范的组成部分，如此要素式的拆解适用不仅篡改刑法规范之嫌，而且也会造成法律条文援引上的困境。
（作者单位：上海市高级人民法院）