【案情】

　　2020年6月至2021年3月，吴某某称因其在被害人李某某经营的饭店就餐时受到歧视，为泄愤报复，趁无人之际，三次将李某某放置在饭店门口的三箱牛蛙取走并丢入江中。上述牛蛙价值共计人民币625元。

　　【分歧】

　　关于吴某某行为的认定有两种意见。

　　第一种意见认为，本案中吴某某采取秘密方式，将被害人李某某所有的牛蛙窃走，侵犯了李某某对牛蛙的占有权，且造成了李某某的损失，鉴于刑法并未将以非法占有为目的规定为盗窃罪的主观因素，故吴某某的行为构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，吴某某的行为虽然造成被害人李某某的损失，但现有证据不能证明吴某某具有非法占有他人财物的目的，其行为构成故意毁坏财物罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，具体理由分析如下：

　　首先，从犯罪构成上看，不论是“客体-客观方面-主体-主观方面”的犯罪构成四要件说，或是“符合性-违法性-有责性”的犯罪构成三阶层体系，抑或是“不法-有责”的犯罪构成二阶层体系，判断某个行为是否构成犯罪是从主观与客观两个方面入手，即行为人在主观意图的支配下实施了的行为是否符合犯罪构成。犯罪与否考量的主体是实施行为的行为人。对于盗窃罪与故意毁坏财物罪等侵犯财产犯罪而言，不论行为人出于什么目的，实施对他人财物的侵犯，对被害人来说，均可能产生使其财物丧失或者减少使用价值的结果。本案中，吴某某将被害人李某某所有的牛蛙窃走，不论吴某某基于什么目的，李某某的损失是客观存在的。因此，被害人客观损失并不是区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的本质特征。

　　其次，从刑法条文上看，根据刑法第二百六十四条规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。但是笔者认为，不能因刑法条文没有规定以非法占有为目的为由，而否认以非法占有为目的是构成盗窃罪的主观因素。

　　一般认为，占有财物不仅表现为行为人对他人财物在客观上排除他人的实际控制，也表现为行为人遵从财物的本来用途进行利用和处分，以实现财物本身的价值或利用财物取得其他的利益。因为财物本身具有价值，不仅包括使用价值，还有其他的经济价值等。通常情况下，出于占有目的的行为人占有他人财物后，不会轻易将占有的财物毁弃。

　　而毁坏财物是指行为人出于毁坏他人财物的目的，实际控制他人财物后予以损毁或消灭。行为人实施毁坏行为，不仅在于排除他人对财物的占有，而是要使财物本身的价值及属性予以毁灭或变更，使他人在事实上不能按照该财物的本来用途使用和处分。

　　（作者单位：重庆市巴南区人民法院）