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论刑法第236条第3款第1项中的“情节恶劣”
www.nanchongpeace.gov.cn 】 【 2018-10-08 17:23 】 【 来源: 南充政法长安网 】
  《刑法》第236条第3款规定:“强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女,情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”但对于强奸妇女,奸淫幼女“情节恶劣”应作何解释无疑将成为强奸罪司法适用中的重要问题。从既有判例来看,对该问题要么无暇顾及,要么语焉不详。为更好地服务于司法实践,有必要对此问题加以详述。本文将通过梳理具体案件,通过分析案情比较裁判结果,总结出在强奸罪中认定情节恶劣的具体使用规则。
  
  一、强奸罪中的关于情节恶劣的立法意旨及其带来的法律问题
  
  (一)强奸罪加重处罚情节立法演变
  
  1984年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前审理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(简称《解答》)对情节特别严重作了解释,主要有下面几种:1.强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的;2.强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的;3.轮奸妇女尤其是轮奸幼女的首要分子;4.因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的;5.在公共场所劫持并强奸妇女的;6.多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年进行强奸,在社会上造成很坏影响,极大危害的。最高人民法院、最高人民检察院在2013年1月4日发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中,将在1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的44件司法解释和司法解释性质文件全部予以废除。是故,前述《解答》不再适用。1997年刑法修订时,在吸收《解答》内容基础上,刑法第二百三十六条第三款对这些特别严重的情节予以明文规定,将之作为法定的加重处罚情节。 
  
  2013年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(简称《性侵意见》)第25条没有对“情节恶劣”作出明确规定,但从七个方面规定了强奸、猥亵未成年人犯罪更要依法从严惩处的情形,包括:(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;(4)对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;(5)猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。上述酌定从重处罚情节亦可以作为认定“情节恶劣”的参照。
  
  (二)强奸罪案审理实践呈现的问题
  
  《刑法》第236条第3款第二至五项明确列举加重情节或者加重后果,第一项与之不同,从条文结构属概括性条文。这是基于实际发生案件的复杂性、多样性,具体的列举式规定难以涵盖所有需要予以加重处罚的情节,但根据罪责刑相适应原则,同一法定刑档次内的量刑情节所体现的罪责应当相当,故认定“情节恶劣”的标准,应当第二至五项所列情形的严重性相当。这种概括性原则的规定给予法官一定的自由裁量权,在审理案件时对需要加重量刑的行为科以同其犯罪的严重性相适应的刑罚,但原则性规定本身内在模糊,具体适用时容易产生争议,需要确定一定标准。在司法实践中,对于“情节恶劣” 的认识,存在较大差异,造成量刑差距较大。
  
  (三)厘清强奸罪之“情节恶劣”的现实意义
  
  1.必要性。对比有代表性的德国《刑法典》以及台湾地区《刑法典》的内容,《德国刑法典》中对大多数加重法定刑情节的“情节特别严重”都规定了具体的适用情形。仅有个别条文未作出具体规定,但亦可综合参考其他条文,通过法律解释特别是体系解释的方法做出判断。台湾地区的《刑法》中,没有任何关于情节严重等的模糊性立法。在我国《刑法》中,关于“情节(特别)严重”或“情节恶劣”的,高达130处,并且未有具体适用情形的规定。“情节恶劣”之立法空白造成实践中量刑尺度不统一,可能造成同案不同判,难以服众的后果。 
  
  2.重要性。“情节恶劣”的内容事关被告人的重要人身权益,与“情节较轻”不同,“情节恶劣”是属于加重法定刑的情节,最高刑可以达到死刑的程度,事关被告人的重要人身权益甚至生命权,是故,必须有明确的法律规定,不能随意进行解释,导致对被告人人身权益的不尊重。从这一点上来看,现行法律对“情节恶劣”一笔带过,不利于人权保障。
  
  二、关于“情节恶劣”认定的诉讼问题
  
  通过对强奸罪案件相关法律文书的梳理,选取了典型案例[ 本文选取的案件均来源于审判应用支持系统,其中隐去了被告人、被害人的姓名以及案发时间。],发现在对情节恶劣的认定上,主要具体表现在如下几个方面:
  
  (一)强奸对象为精神病妇女、严重痴呆妇女,是否可推定构成“情节恶劣”
  
  表1:对强奸对象是否为精神病人作为情节恶劣的考量依据
  
  
  
  小结:从表1的案件中裁判结果来看,强奸罪的对象为精神病妇女、严重痴呆妇女,并不当然认定为情节恶劣。因此只要是强奸精神病妇女、严重痴呆妇女就构成强奸罪中“情节恶劣”的观点是不能成立的。
  
  (二) 强奸次数为多次,是否可推定构成“情节恶劣”
  
  表2:对强奸次数作为情节恶劣的考量依据
  
 
  
  小结:从表2的案件中裁判结果来看,强奸妇女、奸淫幼女一人多次是否认定情节恶劣标准不一。并非只要对同一人强奸的次数为多次就认定为“情节恶劣”。但若长期多次对同一被害人进行强奸可以认定为情节恶劣,即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人,通常有“霸占”被害人为自己性工具的意图则可以认定为情节恶劣。
  
  (三)奸淫时手段残酷,是否可推定构成“情节恶劣”
  
  表3:对强奸手段是否恶劣作为情节恶劣的考量依据
  
  
  
  小结:从表3的案件中裁判结果来看,强奸妇女、奸淫幼女过程中有十分下流的手段肆意蹂躏、侮辱妇女行为,可以认定为情节恶劣。
  
  (四)在公共场所公然劫持被害人后实施强奸,是否可推定构成“情节恶劣”
  
  表4:在公共场所公然劫持被害人后实施强奸作为情节恶劣的考量依据
  
  
  
  小结:从表4的案件中裁判结果来看,在公共场所公然劫持被害人后实施强奸,对抗社会意图明显。可以认定为情节恶劣。
  
  (五)犯罪主体为对被害人负有特殊职责的人员,推定是否构成“情节恶劣”
  
  表5:犯罪的主体身份在认定情节恶劣中的考量依据
  
  
  小结:从表5案件中裁判结果来看,与幼女有共同家庭生活关系的人和对幼女负有特殊职责的人员奸淫幼女多次致其怀孕的,可以认定为情节恶劣。
  
  三、对“情节恶劣”认定之裁判规范
  
  对于强奸罪案中如何认定“情节恶劣”这一问题,在具体操作层面,比较一致的观点是,综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面。
  
  (一)犯罪主体是否与幼女有共同家庭生活关系的人和对幼女负有特殊职责的人员
  
  1.关于“共同家庭生活关系”的界定。有“共同家庭生活关系”的人对幼女实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重从严处罚。与幼女具有“共同家庭生活关系”,顾名思义,也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”,一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的,共同生活的人们所构成的社会生活单位,是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。在实践中,考察是否具有“共同家庭生活关系”,应立足家庭概念,准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“形式层面”和“实质层面”的要求。从“形成层面”上来说,需要长期、稳定的共同生活;从“实质层面”而言,应形成实际上的共同生活关系,如事实上的抚养关系、监护关系等。若仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于所指的“共同家庭生活关系”。 
  
  2.综合考虑次数及后果。与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕,应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”。如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员,长期多次奸淫幼女致其怀孕的;有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人,奸淫幼女致其怀孕的;或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病,同时导致幼女怀孕的,均可认定为属于“情节恶劣”。但并非,只要奸淫幼女致其怀孕,就必然认定为“情节恶劣”。如奸淫幼女一次致幼女怀孕,作案手段一般,没有其他严重情形,就未必达到“情节恶劣”的程度。 
  
  (二)犯罪对象看是否属于精神病妇女、严重痴呆妇女
  
  强奸精神病妇女、严重痴呆妇女的,只能视为从重处罚的一个酌定情节,不能一律认定为情节恶劣。具体分析如下:
  
  1.首先从立法层面分析。强奸精神病妇女、严重痴呆妇女的情况,79刑法和84年《解答》亦或97刑法,都未对其进行单独列举。可以理解为这种情形与强奸罪中其他应当加重处罚的情形存在区别,不是一律视为是强奸罪中的严重情节。因此,从强奸罪的演变来看,奸淫精神病妇女、严重痴呆妇女不宜一律认定为情节恶劣。
  
  2.从禁止重复评价的量刑原则来看。禁止重复评价原则是刑法量刑的一大基本原则,某一情节如果已经被作为定罪情节使用,成为了构成犯罪的一个基本事实要素,那么该情节就不能再作为量刑情节予以考虑;某一情节已经被作为法定刑幅度的量刑因素,那么该情节就不能再作为在该幅度内从重处罚的依据。强奸罪的主观要素是违背妇女意志,精神病妇女不能正常表达自己的意志,因此与精神病妇女发生性行为时,难以查清楚是否违背了妇女意志。鉴于精神病妇女的主观意志与正常妇女不同这一特殊情况,法律予以特殊规定:与精神病妇女发生性行为,不考虑是否违背了该妇女意志,均构成强奸罪。由此可见,精神病妇女这一情节已经作为构成强奸罪的定罪事实因素,故而,其就不应再次作为量刑情节予以考虑,成为强奸罪的法定加重处罚情节。否则,就将不适当地加重了被告人的刑事责任。
  
  3.与奸淫幼女相对比来看。在强奸罪中,强奸精神病妇女、严重痴呆妇女与奸淫幼女最具有可比性。精神病妇女、严重痴呆妇女的特殊性在于她们是限制行为能力人或者无行为能力人,而这恰好也是幼女的特殊性所在,因此,采用比较法,将其与奸淫幼女进行比较,能更清楚地看到强奸精神病妇女、严重痴呆妇女并不当然构成“情节恶劣”。刑法规定:明知是幼女、精神病妇女、严重痴呆妇女仍与其发生性行为的,不管她们是否自愿,都构成强奸罪。同时,强奸幼女比强奸精神病妇女性质更为严重,对奸淫幼女的惩罚应比强奸精神病妇女更为严厉。基于此,法律突破了禁止重复评价的原则,在量刑中再次将幼女作为一个量刑情节予以考虑,第二百三十六条第二款中明确规定:奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸罪从重处罚。但是,刑法并没有将强奸幼女的情形,规定在第二百三十六条第三款的加重情节中,视为一律加重处罚,认定为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的必然情节。“举重以明轻”强奸对象为精神病妇女、严重痴呆妇女时更不能一律认定为“情节恶劣”。
  
  (三)犯罪情节是否系多次
  
  单纯的对同一名被害人实施三次以上强奸、奸淫的情节,并非当然的属于“情节恶劣”。《性侵意见》第25条亦将“多次实施强奸犯罪”明确为从重处罚情节,而非加重处罚情节。具体原因分析:
  
  1.首先从立法层面分析。从《刑法》条文来看,《刑法》第236第3款未将强奸、奸淫“多次”与“多人”并列规定,说明立法乃有意对待区别。前者针对同一名被害人实施,侵害对象单一,而后者的侵害对象多人,社会危害性更大、社会影响更为恶劣。一般而言,强奸、奸淫同一名被害人三次以上的社会危害性并不必然达到应判处十年以上有期徒刑以上刑罚的严重程度,故将“强奸妇女、奸淫幼女一人多次”当然的认定为“情节恶劣”,与立法原意不符。
  
  2.从学术层面分析。如《刑法分则及配套规定新释新解》[刘家琛主编,人民法院出版社出版,2008年版]认为,强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣主要包括:…长期多次对某一妇女进行强奸…。换言之,多次对同一名被害人实施强奸、奸淫的,要达到“情节恶劣”的程度,还需有被告人“长期实施”的限定条件。一般来讲,“多次”即指行为人实施了三次以上犯罪行为,而“长期”则要求行为人在某段时间内连续实施犯罪行为,且实施犯罪的时间较长,不单单“多次”。如何界定“长期”,应结合案件具体情况具体判断。长期多次对同一名被害人强奸、奸淫,对被害人的身体特别是心理会造成极大的伤害,甚至会影响被害人终生,危害程度较一般的对同一名被害人多次强奸、奸淫更深、更恶劣,通常有“霸占”被害人为自己性工具的意图。将该情形列为“情节恶劣”合理。
  
  (四)犯罪手段是否残酷
  
  《解答》规定,即“强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的”也属于“情节特别严重”的情形 之一。《台湾刑法典》中,将“对被害人施以凌虐者”也作为加重情节之一,纳入七年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑幅度。这里的凌虐,主要是作为对被害人奸淫行为的一种变态手段。区分手段是否残酷,需要用暴力为基础,并且需要达到相当严重的程度。暴力手段本属于强奸罪的构成要件之一。故而,惯见的一般暴力不应认定为手段残酷。依照我国现有法律,如果造成被害人伤亡等严重后果,可以依照236条的规定直接作为加重情节之一,问题在于,未造成严重后果,但行为人行为的手段变态,往往也能对被害人造成严重心理阴影。故而,这里的手段残酷一般理解为手段暴力且变态。其认定,需要从使用的工具,使用方法的杀伤力、攻击的部位是否要害,已经造成的伤害结果是否已经接近重伤等方面综合评判。故采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸,在强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等可以作为情节恶劣之情形予以严厉处罚。
  
  (五)犯罪过程中是否具有在公共场所劫持并强奸妇女的情节
  
  《解答》规定的强奸罪中情节特别严重中也有“在公共场所劫持并强奸妇女”的这一项。公共场所指公众聚集,人员来往的公共场所。即,大庭广众面前公然劫持。这表明犯罪分子公开向社会挑衅,气焰嚣张,不仅危害妇女个人,而且严重危害社会治安。实施犯罪的整个过程体现出较深的主观恶性和较大的社会危害性,总体上与刑法第二百三十六第三款第二至第五项所列的单项加重情节的危害程度相当,认定犯罪“情节恶劣”更为恰当。当然在公共场所劫持并强奸妇女不应理解为公然劫持并公然强奸。
  
  结语
  
  《刑法》关于强奸罪“情节恶劣”的表述模糊,在司法实践中容易造成“同案不同判”情况的出现,为防止司法擅断的情况出现,明确“情节恶劣”的认定标准具有现实性和必要性。本文通过分析认定过程中的诉讼分歧,确定了结合犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段、犯罪持续的时间、地点、次数等犯罪情节判断的裁判规范,以期能服务于司法实践。
  
  嘉陵法院  杨建琼
编辑:王芳